李沉律师按
根据法律规定及司法实践，法定代表人可以辞职，但辞职并不意味着可以不履行义务或承担责任，更不意味着一辞职就可以从工商注册上予以注销。所以，担任法定代表人意味着义务和责任，名不副实、挂名的法定代表人还是少当为好。
现实中，经常出现公司法定代表人辞职，但公司迟迟不办理工商变更登记的情形；为此，本律师以“法定代表人”、“变更登记”为关键词在裁判文书网上检索了有关判决书，以准确理解司法对有关法律规定的诠释以及对这一问题的裁判标准和尺度。现根据检索的案例，总结简述如下：
一、法定代表人辞任的原因
法定代表人辞任的主要原因有两种：一是挂名法定代表人因意识到风险或已经因公司重大纠纷被限制权利而提出要求变更，二是法定代表人因公司陷入经营困难或重大纠纷，为避免祸及自己而辞任。
现实中，还存在正常辞任、补选、变更法定代表人的情形；但因为这种情形不存在纠纷，故不予讨论。
二、司法实践代表对法定人与公司法律关系的认定
根据公司法规定，法定代表人由公司董事长（不设董事会的，则为执行董事，以下统称为董事长）或经理担任，具体由公司章程规定。法定代表人与公司的法律关系，因法定代表人的身份的不同而不同。
（一）公司章程规定董事长（不设董事会的则为执行董事，下同）担任法定代表人的
由于董事长系股东选举产生（股东会选举董事会成员，董事会选举董事长，为叙述方便，简单描述成董事长系股东选举产生），受股东会委托行使公司决策权；因此，担任法定代表人的董事长与公司构成委托代理法律关系，准用民法典有关委托代理的相关规定。
（二）公司章程规定经理担任法定代表人的
经理由董事会任命，是公司执行机构负责人，与公司签有劳动合同，因此，担任法定代表人的经理与公司构成劳动法律关系，主要按照劳动法和劳动合同法来处理。
此外，现实中，还存在董事长兼经理、法定代表人的情形，但其作为法定代表人与公司的法律关系则须看其之所以为法定代表人是基于董事长还是经理的身份，具体要看公司章程规定。
三、司法实践对请求公司进行法定人变更登记的判决标准与尺度
通过对检索到的判决书的分析，各地判决呈现出以下共识：
（一）法定代表人是法律法规规定的公司必要登记事项，不能出现空缺；因此，司法判决均避免法定代表人出现空缺情形的发生。
（二）选举董事长或任命经理是公司自治范畴内的事务，司法保持不干涉原则；如果判决时，公司还没有选任新的法定代表人（包括选举新的董事长、任命了新的经理担任接任法定代表人两种情形，下同），则法院通常会采取两种方式处理：北京等地法院倾向于驳回辞任法定代表人要求公司进行变更登记的请求（（2019）京03民终5811号），而上海及湖北法院倾向于责令公司在指定期限内完成新法定代表人选任并办理法定代表人变更登记（（2018）鄂0691民初1408号），在新的法定代表人产生之前，辞任法定代表人还要继续履行其职务，“如因继续登记为法定代表人给其个人造成损害的，可向公司或股东、董事等责任主体主张赔偿。（（2020）沪0118民初15419号）”
（三）针对董事长担任法定代表人和经理担任法定代表人这两种不同的法定代表人产生机制，司法判决的尺度是不一样的，尤其是在董事长担任法定代表人的情形下，更是呈现出明显的差异。具体分述如下：
1、董事长担任法定代表人的
（1）担任法定代表人的董事长辞任是请求变更法定代表人的必要条件，但并非充分条件。因董事长也是董事，与公司是委托法律关系，根据民法典第173条有关代理人辞去委托即告委托代理终止的规定，因此，只要董事长向董事会或股东提交辞呈，委托法律关系就宣告解除。然而，委托关系的解除并不必然意味着董事长可以停止履行职务或变更法定代表人（（2020）沪0118民初15419号）。根据《公司法》第七条、第四十五条有关法定代表人为公司必要登记事项、“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务”的规定，即便辞任了，还要继续履行职务至新的董事长被选任或董事人数满足法律规定的最低人数；如果公司章程有类似规定，还必须满足公司章程的相关规定。
（2）为了平衡公司法与民法典对权利的保护并最大限度尊重公司的自治权，法院是否支持辞任法定代表人的变更登记请求，还会考虑辞任法定代表人是否穷尽了其他的救济手段。如果还有其他的救济手段，则担任法定代表人的董事长同时是公司股东的，需穷尽召集股东会选任新的法定代表人等救济渠道无果后，诉讼要求变更法定代表人方可能会获得支持。在（2020）沪0151民初8405号民事判决中，法院认为作为执行董事的原告作为持股18.8%的股东或被告执行董事，可以提议召开股东会，选举新的执行董事；而原告仅向个别股东发送辞任通知及在报纸上发布的辞任声明，并非股东会决议，不能产生否定其执行董事及法定代表人身份的效果，进而驳回原告的诉讼请求。而在（2020）沪0104民初10871号民事判决中，鉴于原告既非被告股东、也非被告董事，无法通过召集董事会或股东会方式维护自己的权利，其已经穷尽了救济手段，最后判决被告公司在四十五日内办理法定代表人办理变更登记。
（3）现实中，存在实际并不享有并行使权利的挂名法定代表人，部分法院也会将辞任法定代表人是否享有法定代表人的实质权利作为考虑因素之一。在(2018)鄂0104民初5680号民事判决中，法院认为，原告“主要职责是对被告实施监管而非履行正常的经营管理活动，其所代表的是投资方的利益而非被告的自身利益，作为名义上的法定代表人，其已丧失了公司法定代表人的法律内涵”；形式上，“原告执行董事任期届满，经原告催促第三人（公司股东）拒不召开股东会，拒绝改选执行董事及法定代表人，被告（公司）明确表不同意变更法定代表人，主观上造成了公司登记事项无法及时依申请变更的事实，且原告明确表示不再担任公司法定代表人，已无法代表公司正确行使职权、表达公司意志，但却要依法承担其作为法定代表人的相应责任”，进而判决被告“本判决生效后十日内到工商行政管理部门办理涤除原告马全军作为武汉金正茂服装城管理有限公司法定代表人及执行董事的登记事项。”但在（2020）沪0118民初15419号民事判决书中，原告事实并未实际行使代表人的职权，但由于被告未选任新的法定代表人，鉴于法定代表人系法律法规规定的必要登记事项，故判决驳回原告请求变更法定代表人的诉讼请求。
2、经理担任法定代表人的
担任法定代表人的经理辞任是请求变更法定代表人的充分条件。经理辞职或与公司解除劳动关系，其就不再是经理，也就失去了担任法定代表人的资格，在这种情形下，法院会判决限期公司选任新的经理接任法定代表人并完成法定代表人变更登记（（2020）京0114民初748号、（2020）沪0104民初10871号）。
四、总结
从法律规定和司法实践看，公司法定代表人通过诉讼将自己从工商登记中撤换下来，需要同时满足以下条件：
（一）董事长担任法定代表人的
1、已经向董事会或股东递交辞呈，这是前提条件，且辞呈自送达董事会或股东时生效；但由于法定代表人系公司必要登记事项以及公司法对董事会最低人数的规定，董事长辞职并不必然导致其职务的终结或可以停止履行职务。
2、公司已经根据法律和公司章程规定选任出新的董事长并由其担任法定代表人，能够构成请求变更法定代表人的必要条件（（2016）京01民终5341号）。因为，法律和逻辑上，公司只能有一位法定代表人，既然选任出新法定代表人，必然意味着前任法定代表人的辞任，符合办理变更登记的条件，及时办理变更登记也是公司的法定义务。
3、如果辞任未获公司及时办理法定代表人变更，则董事长（或同时为公司股东的）应该努力通过召集董事会会议或临时股东会会议，选任新的董事长接任法定代表人，以增加诉讼的胜算。
（二）经理担任法定代表人的
经理担任公司法定代表人是基于其与公司的劳动关系以及公司章程的规定，因此，一旦经理解除与公司的劳动关系，也就失去了担任公司法定代表人的资格。因此，经理辞任法定代表人的关键在于其解除与公司的劳动关系需要获得公司的同意。
如果公司无故不及时办理法定代表人变更登记，造成损失的，辞任法定代表人可以根据民法典的规定，要求公司、公司股东或董事承担赔偿责任。
五、律师评论
本律师赞成上海及湖北部分法院限期公司完成法定代表人变更登记的判决，并认为部分法院以法定代表人为工商登记必要信息、公司未选任新法定代表人而该事务为公司自治事务为由，驳回辞任法定代表人要求公司办理法定代表人变更登记的诉讼请求是不恰当的——在当前法律体系下，法定代表人作为拟制法人的意思代表固然不可或缺，但也不能因此限定法定代表人辞任的自由，从而导致有名无实、挂名法定代表人泛滥，进而损害到公司治理以及行政管理效率，徒增当事人讼累。
其次，即便判决公司限期完成法定代表人变更登记，但如果公司不履行判决，不及时选任新法定代表人，现实中，法院恐怕也难以强制公司召开股东会选任新法定代表人——一是程序复杂，而是有干涉公司自治的嫌疑；而法定代表人又是公司必要登记事项、不能空缺，这似乎又陷入一个死循环，辞任法定代表人似乎只能等待或者事后向公司、公司股东或董事索赔因此造成的损失。这还不谈公司因为违法或失信，被行政机关传唤、列入失信人名单等风险。
对于不能及时消除法定代表人工商登记这种风险如何避免呢？根据法律法规规定及实践，本律师认为：
1、避免担任名不副实、挂名法定代表人这种情形。公法层面，法定代表人之所以要承担责任，是以法定代表人享有特定权利为前提，名不副合、挂名法定代表人现象与立法主旨不符，既不利于公司治理，也有碍于行政管理，必然会造成麻烦；私法层面，名不副实、挂名法定代表人，不享有权利或权利受到严重限制、并承担全部义务，其本身就有很大的法律风险，辞任不能也是必然的。
2、辞任法定代表人并顺利完成公司法定代表人工商变更登记需要讲求策略，其核心要点在于：首先，要使得自己不再具备担任法定代表人的条件。例如，担任法定代表人的董事长辞任董事长职务但不辞任董事，以避免董事人数少于法定人数而无法顺利辞任；担任法定代表人的经理辞任经理职务或解除与公司的劳动关系；证明存在个人有数额较大到期债务未清偿等不符合任职资格的情形等。其次，就是要努力争取公司选任出新的董事长或经理以接任法定代表人，这一点在某些地区，几乎能决定诉讼的成败。
3、由于法定代表人与公司的关系涉及公司法、民法典或劳动法，情形复杂而且不同地区法院裁判尺度呈现出较大差异。因此，应当努力通过协商解决，避免诉讼；如果不得已提起诉讼，则在确定诉讼的请求的时候，大有讲究。
首先，在公司没有选任新法定代表人的情形下，请求确认担任董事长而与公司建立的委托关系、担任经理与公司建立的劳动合同关系应终止或担任经理职务的任命已经终止，更容易得到法院的支持。这样请求人就丧失了担任法定代表人的资格，公司就有义务及时选任新的法定代表人并办理法定代表人变更手续了；此时，请求人就仅作为“留守”法定代表人暂时履行职务而已。
其次，可以请求公司或股东召开股东会，选任法定代表人。如前所述，虽然选任法定代表人是公司自治事宜，司法不介入；但如果公司法定代表人不具担任该职的资格，则公司就有义务及时选任新法定代表人并办理法定代表人变更手续。
最后，在请求公司办理变更法定代表人的诉讼中，应当列公司为被告；如果是以因为股东拖延办理变更事宜，则还应该列公司股东为共同被告或第三人，以便判决生效后的执行。
提示：
1、董事、监事与公司系委托代理法律关系，董事、监事辞任自通知送达董事会或股东会生效，但并不必然意味着其可以终止履行职务，具体还要看其此辞任后，公司董事会、监事会的构成是否符合公司法和公司章程的规定。董事、监事与公司的纠纷由法院管辖，不适用劳动合同法，不属于劳动仲裁的受案范围。
2、公司变更法定代表人，只需要董事会或股东会依法选任出新的法定代表人便可办理法定代表人变更登记，而无需获得原法定代表人的同意；除非原法定代表人为公司股东并持有足够的多的股权阻碍新法定代表人的选任。
本文作者：李沉 联系电话：18702795082
武汉大学法律硕士、注册理财师、注册质量工程师、职业经理人、拥有全部证券从业资质；曾先后在深沪知名外企担任工程师、经理、总经理及上市咨询顾问等职达十余年，精通企业营运、财务管理、业务流程优化（BPR）和企业管理信息化管理（ERP）。
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